‘Als de uitzondering de regel dreigt te worden: geen carte blanche voor de groei van Brussels Airport’

‘Het kan verkeren. De voorbije tien jaar leek het wel alsof niets de Europees beschermde natuur in Vlaanderen kon schaden. Alles raakte vergund’, schrijft Hendrik Schoukens. ‘De stikstofcrisis doorprikt die illusie, waardoor plots alle schijnwerpers gericht zijn op de uitzonderingspiste die de EU-natuurwetgeving bevat.’ Die moet nu een uitweg bieden, ook voor de groei van de luchthaven van Zaventem. Maar die is géén carte blanche.

Even recapituleren: wat zegt de Europese natuurwetgeving weer juist? In essentie is het eenvoudig: men mag géén significante schade toebrengen aan Europees beschermde natuurgebieden. Indien een effectenrapport aantoont dat dit toch het geval is, mag in beginsel géén vergunning worden verleend.

Om de pil te verzachten voor de lidstaten, voorzag de Europese wetgever echter een uitweg. De zogenaamde ADC-test. Het beschadigingsverbod kan worden opgeheven voor projecten waarvoor geen alternatief (A) voorligt en waarmee een dwingend groot maatschappelijk belang (D) mee gepaard gaat. Tot slot moet de schade aan de natuur worden gecompenseerd (C), om de algehele samenhang van het netwerk van beschermde natuur te waarborgen. Probleem opgelost voor de vergunning van de luchthaven van Zaventem? Is the sky nog altijd the limit, is een bijkomende groei van het aantal vluchten mogelijk nu het grote maatschappelijke belang van de luchthaven op zich niet ter discussie staat? Zo simpel is het niet.

Last resort

In de beginjaren, waren zowel de rechters als de Europese Commissie redelijk meegaand bij de toepassing van zo’n derogatieprocedure. Denk maar aan de bouw van het Deurganckdok, die uiteindelijk via een nooddecreet wettig werd bevonden. Het Grondwettelijk Hof aanvaardde het groot maatschappelijk belang, maar enkel nadat een uitgebreid natuurcompensatieplan was aangenomen. Ook de uitbreiding van de haven van Rotterdam in de Noordzee, de Tweede Maasvlakte, doorstond de test. De Commissie aanvaardde de schade die gepaard ging met de uitbreiding van een productielocatie van een commerciële vliegtuigfabrikant omwille van de werkgelegenheidskaart die werd getrokken.

Ondanks deze souplesse, werd de ADC-test de voorbije jaren in Vlaanderen zelden toegepast. Zelfs niet in de stikstofcontext. Via omwegjes probeerde men effectenrapporten zo op te smukken, dat men steeds concludeerde dat er géén natuurschade zou worden toegebracht. Die ‘witwas’-praktijken werden door de Raad van State teruggefloten, onder meer in het Essers-dossier.

Ondertussen heeft de Europese rechter ondertussen verduidelijkt dat de toepassing van deze uitzonderingsvoorwaarden een last resort vormt. De toepassing ervan mag dus niet dus nooit de regel worden. Ook mag deze het doel van de Habitatrichtlijn zelf, het behoud en herstel van Europees beschermde natuur niet op de helling zetten. Hoe meer schade aan de natuur wordt toegebracht, hoe zwaarder ook de eisen die aan de toepassing van de uitzonderingsclausule worden gesteld. In beginsel moet de keuze vallen op dat alternatief dat het minste schade toebrengt aan de natuur.

Ook moet de natuurcompensatie integraal en proactief zijn. Men mag dus niet zomaar bos met moeras gaan compenseren. Bovendien moet deze er al zijn vooraleer de natuurschade wordt toegebracht. Het lijstje met cumulatieve voorwaarden oogt bepaald indrukwekkend.

Géén deus ex machina

Dat is niet zonder gevolgen. Twintig jaar geleden trok de Nederlandse rechter reeds een streep door de vergunning voor een havenproject in de Westerschelde. De voorziene containerterminal ging weliswaar gepaard met economische belangen, maar er werd niet nagegaan waarom dit in casu zwaarder diende door te wegen dan het behoud van de natuur. Als dat niet hard wordt gemaakt, moet men terug naar af. Ook het Hof van Justitie oordeelde in een Waalse zaak over werken rond de luchthaven van Charleroi dat de bouw van een administratief centrum van een private onderneming géén dwingend maatschappelijk belang uitmaakte. En recent tikte een Nederlandse rechter de haven van Rotterdam nog op de vingers omdat de beloofde natuurcompensatie voor de havenuitbreiding in Rotterdam niet de beloofde resultaten opleverde. En dat is géén alleenstaand geval.

Natuur laat zich niet op één-twee-drie herstellen. Het onderzoek naar natuurherstel bij door stikstof overbelaste natuur staat nog in zijn kinderschoenen. En vaak komt men, zoals het luchthavendossier, pas op het laatste moment op de proppen met de ADC-test, als een soort ‘deus ex machina’. Nu kan men wel proberen te motiveren dat het onmogelijk is de compensatie volledig uit te voeren vooraleer een schadelijk project te vergunnen, maar er zal wel een volledig zicht op de timing, uitvoerbaar en slaagkansen van het natuurherstel in het vergunningsdossier moeten voorliggen.  Lukt dat nog tijdig?

Schrappen van lastige natuur

Her en der wordt geopperd om het Floordambos dan maar zijn beschermd statuut te ontnemen. En elders nieuwe natuur te beschermen. Want de luchthaven was er toch eerst. Die piste lijkt weinig kansrijk. Het klopt immers niet. Het eeuwenoude bos was er eerst. En dat het pas twintig jaar terug beschermd is, neemt niet weg dat ook een bestaande exploitatie niet kan leiden tot het langzame verstikken van zo’n kwetsbare natuur. In een Italiaanse zaak heeft de Europese rechter al aangestipt dat het schrappen van zo’n beschermde gebieden enkel en alleen aan de orde is wanneer natuurlijke processen het gebied ongeschikt maken. Door de mens veroorzaakte schade valt daar in sé niet onder.

Er anders over redeneren zou het wel erg gemakkelijk maken: je laat een gebied eerst verkommeren door een soepel vergunningsbeleid en dat beroep je je op je eigen nalatigheid om het gebied niet langer te beschermen.

There is (no) alternative?

Wat betekent dit nu allemaal voor het luchthavendossier? Wel, dat het groeiscenario geen garantie is. Temeer nu honderd kilometer verderop de luchthaven van Schiphol ook richting een reductie van het aantal vluchten gaat omwille van hetzelfde stikstofargument. Zo’n reductiealternatief zal, ook bij toepassing van de ADC-test, op tafel moeten komen. En zonder bindend stikstofakkoord ontbreekt ook nog steeds de juridische meetlat om na te gaan hoeveel van de toekomstige stikstofuitstoot op het Floordambos juridisch gezien aanvaardbaar is.

De kans is niet onbestaande dat op een bepaald punt een rechter een toekomstige vergunning misschien zal vernietigen. Maar hij of zij kan, net als eerder was gebeurd bij de onwettige verlenging van de kerncentrales in 2018, de overheid extra tijd zal geven om de ADC-test met meer sérieux aan te pakken. Dat wordt dan al meteen een eerste harde realitycheck voor de volgende Vlaamse Regering.  Die weet alvast wat gedaan.