‘Het volksberoep komt erop neer dat een twee derde meerderheid van het bevoegde parlement kan beslissen bepaalde arresten en vonnissen van rechters te negeren. Vooraleer daar dieper in te gaan, dienen eerst een paar misverstanden te worden opgehelderd’, schrijft socioloog Mark Elchardus. De voorbije maanden kwam er al heel wat kritiek op het voorstel van het volksberoep, onder meer van juristen Sege Gutwirth en Paul De Hert (VUB). In deze bijdrage gaat Elchardus ook dieper in op de voordelen van het volksberoep.

Er kan enkel sprake zijn van een volksberoep als het arrest of vonnis betrekking heeft op het Volk, dus als het een wet gestemd door een parlementaire meerderheid ongrondwettelijk acht of in strijd met internationale verdragen, en daarom nietig kan verklaren, of als een vonnis een sanctie oplegt aan de overheid die optreedt in naam van het Volk.

Uiteraard kan het volksberoep pas in werking treden als alle juridische beroepsmogelijkheden zijn uitgeput. Het respecteert de juridische toetsing. Het ververonderstelt dat de volksvertegenwoordigers kennis nemen van de meerderheids- en minderheidsopinies van het betrokken rechtscollege, daarover debatteren en dan met een twee derde meerderheid kunnen beslissen het arrest of het vonnis te negeren. (Het Belgische Grondwettelijk Hof geeft geen meerderheids- en minderheidsopinies, maar wekt de indruk dat haar arresten altijd steunen op consensus. Die, in feite huichelachtige praktijk is nadelig voor de juridische cultuur van de volksvertregenwoordiging en de burgers, die uit de verschillende interpretaties en hun argumentatie zouden kunnen leren.)

De manier waarop dat precies gebeurt – welk parlement bevoegd is, en of dat alleen bevoegd is – hangt af van de jurisdictie waarover het gaat. Daar ga ik in deze korte bijdrage niet op in. Ik beperk me tot het basisprincipe van het volksberoep, de daarop meest frequent geuite kritiek (onder meer in de bijdrage van Serge Gutwirth en Paul de Hert in Knack van 12 augustus jl.) en ga, uiteraard, ook in op de voordelen van het volksberoep.

In rechtszaken tegen individuen kan voor evidente redenen geen sprake zijn van volksberoep. Dat zou een schending van de scheiding van de machten inhouden. Het volksberoep is er voor die situaties – doorgaans omschreven als ‘sterke juridische toetsing’ – waarin rechters wetten nietig kunnen verklaren en zich op die manier boven de wetgever plaatsen. In die gevallen is er uiteraard scheiding noch evenwicht van machten, maar hiërarchisering waarbij niet verkozen rechters boven de verkozen volksvertegenwoordigers staan. Als niet verkozenen boven de verkozenen staan, dient dat te worden beschouwd als een vorm van autoritarisme.

Bij sterke juridische toetsing treden de rechters onvermijdelijk wetgevend op omdat de wet niet wordt toegepast, maar geïnterpreteerd. Recht spreken impliceert het interpreteren van de onvermijdelijk vage begrippen die in grondwetten en verdragen vervat zitten. Dat komt neer op wetgeving. De specialist vergelijkende rechtsstudie Mauro Cappelletti drukt dat grafisch uit als hij spreekt van: “(…) het probléme formidable van de rol en democratische legitimiteit van individuen die weinig verantwoording moeten afleggen (de rechters) en van groepen (de rechterlijke macht) die hun eigen waardenhiërchieën en eigen voorkeuren in de nagenoeg lege dozen van vage begrippen als vrijheid, gelijkheid, redelijkheid, eerlijkheid en eerlijk proces gieten”.

Toen Edouard Balladur (premier van Frankrijk 1993-1995) zich van die praktijk bewust werd, liet hij optekenen: “Sinds de Grondwettelijke Raad zelf beslist heeft dat hij ook moet waken over het respect voor de preambule van de grondwet, wordt die instelling ertoe gebracht de wet te toetsen aan algemene pricipes, vaak veeleer filosofisch dan juridisch, soms contradictorisch, en daarenboven bedacht in tijden die grondig van de onze verschillen”.

De vermeende voordelen van sterke juridische toetsing en juristocratie

Het argument dat sterke juridische toetsing noodzakelijk is voor de rechtsstaat – een vaak gehoord argument, dat ook centraal staat in de bijdrage van Gutwirth en de Hert – houdt geen steek. Sterke juridische toetsing is van recente oorsprong. Zij groeide langzaam in de V.S. en verspreide zich pas na de Tweede Wereldoorlog, mede door de hegemonie van dat land. Zij bestond niet in Groot -Brittannië tot de Human Rights Act daar in 1998 werd ingevoerd. Nederland heeft nog steeds geen grondwettelijk hof bevoegd voor sterke juridische toetsing. Toch zijn die landen al lang voorbeelden van degelijke rechtsstaten. Tijdens de laatste decennia van de 20^ste eeuw werden in een aantal landen wetgevende initiatieven genomen om de sterke juridische toetsing terug te schroeven. Dat gebeurde in 1981 toen in Canada bij het invoeren van het Charter of Rights de ‘notwithstanding-regel’ werd aangenomen. Die maakt het mogelijk een wet bindend te maken, ook als ze in tegenstrijd zou kunnen zijn met het Charter.  Die ontwikkeling wordt ook wel eens omschreven als een “terugkeer” naar zwakkere vormen van juridische toetsing, waarbij een hof wel uitspraak kan doen over de grondwettelijkheid van een wet, maar deze niet nietig kan verklaren.[4] Het voorbeeld van Canada vond navolging in onder meer Nieuw-Zeeland, Groot-Brittannië en Australië, allemaal degelijke rechtstaten.

(Lees verder onder de preview.)

De mate waarin sterke juridische toetsing burgers beter beschermt dan respect voor de meerderheid, is uiteindelijk een vraag voor empirisch onderzoek. Iets wat juristen spijtig genoeg te weinig doen. Zij dolen liever verbose rond in de ficties waarmee rechters hun macht verantwoorden. Volgens Jeremy Waldron, een uitzondering op die regel, is er geen overtuigende evidentie dat sterke juridische toetsing leidt tot een betere bescherming van rechten.[6] De VS heeft, gezien de rol die de Supreme Court zich vanaf 1803 in toenemende mate heeft toegeëigend, veruit de langste en best gedocumenteerde ervaring met streke juridische toetsing.

Erwin Chemerinsky, een vooraanstaande Amerikaanse grondwetspecialist en kenner van de Supreme Court (ook voorstander van sterke juridische toetsing), analyseerde hoe het Hooggerechtshof over de laatste eeuwen de rechten van de Amerikanen heeft verdedigd. Hij concludeert: “Het Gerechtshof heeft vaak gefaald, doorheen de geschiendenis van Amerika, in zijn meest belangrijke taken, op de meest cruciale momenten (…) heeft de Supreme Court doorgaans de kant van big Business en van de overheid gekozen, en nagelaten de rechten van de mensen te verdedigen”.[7]

Een van de belangrijkste hedendaagse argumenten pro sterke juridische toetsing en juristocratie – en dat ook centraal staat in de bijdrage van Gutwirth en de Hert – is dat rechters onafhankelijker, onpartijdiger en redelijker oordelen dan politici-volksvertegenwoordigers. Ik kom zo meteen terug op de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van rechters, maar kijk eerst naar de redelijkheid.

Onder redelijkheid kan worden verstaan, enerzijds het op een redelijke wijze, zonder bias rekening houden met de wet, anderzijds het op een redelijke wijze, zonder bias, rekening houden met de implicaties van een bepaalde interpretatie van de wet. De vraag is dus: van wie kan men de meeste redelijkheid verwachten, van twee derde van de wetgevers of van de meerderheid in een veel minder omvangrijk college van rechters?

Een eerste factor die pleit tegen de rechters is dat zij allemaal een gelijkaardige opleiding hebben genoten, in grote mate ook tot hetzelfde sociaal stratum en een gelijkaardige ervaringswereld behoren. Er is veel onderzoek dat aantoont dat dergelijke homogene groepen een groter risico lopen op bias. Heterogeniteit houdt een grotere kans in dat bij deliberatie verschillende soorten bias elkaar uitbalanceren en neutraliseren.[8] Dat pleit in het voordeel van de veel grotere en minder homogene groep van de volksvertegenwoordigers.[9]

In oordelen geveld door mensen kan men twee soorten fouten onderkennen: bias en ruis. Bias treedt bijvoorbeeld op als beschuldigden van kleur onder dezelfde wetgeving en voor dezelfde daden onder dezelfde omstandigheden systematisch strenger worden veroordeeld dan blanken. Ruis daarentegen verwijst naar variatie die niet te verklaren valt door wetgeving, daad, omstandigheden en andere factoren die rechtmatig het oordeel beïnvloeden, maar die niet leidt tot systematische wel toevallge afwijkingen. Onderzoek naar de mate waarin uitspraken en strafmaat variëren, brengt onstellend veel ruis aan het licht. Een onderzoek van 207.000 beslissingen betreffende immigratie liet zelfs een statistisch significante invloed van het weer zien. Ander onderzoek bracht aan het licht dat de strafmaat voor gelijkaardige misdrijven van gelijkaardige personen varieert van dagen tot jaren gevangenisstraf.[10]

Mijn argument is niet dat volksvertegenwoordigers of wetgevers beslissingen nemen zonder ruis, wel dat wetenschappelijk onderzoek over bias en ruis het waarschijnlijk maakt dat hun beslissingen minder bias en ruis vertonen dan die van rechters. Een bijkomend voordeel van de beraadslaging van wetgevers is dat zij beter geplaatst zijn om rekening te houden met de maatschappelijke impact van hun interpretatie van de wet, terwijl rechters gemakkelijker worden afgeleid door doctrines betreffende interpretatie en precedenten. Wetgevers zijn minder bezig met te verantwoorden waarom een bepaalde beslissing kan worden genomen. Zij kunnen meer aandacht besteden aan de vraag wat een bepaalde interpretatie van de wet betekent in het licht van zijn implicaties voor de betrokken personen en gemeenschap. Dat is de reden waarom Jeremy Waldron de beraadslaging van wetgevers in vele gevallen als superieur beoordeelt aan die van rechters.[11]

Hoewel het voortdurend gebeurt is het misleidend de ‘onafhankelijkheid’ en de ‘onpartijdigheid’ van rechters in één adem te noemen, zoals Gutwirth en de Hert doen. Het gaat immers om twee heel verschillende zaken. De onafhankelijkheid van de rechter betekent dat deze zich onafhankelijk van externe druk een oordeel kan vormen. Men kan de voorwaarden scheppen waaronder de kans op die onafhankelijkheid vergroot (bijvoorbeeld door rechters voor het leven te benoemen). De onafhankelijkheid van een rechter betekent echter geenszins dat die onpartijdig is.

Ook al is het zijn taak in het licht van de wet te oordelen, men kan moeilijk vermijden dat rechters ook oordelen in het licht van wat zij ethisch of sociaal wenselijk achten, van wat zij wijs en rechtvaardig achten.[12] De lange en goed bestudeerde geschiedenis van de Amerikaanse Supreme Court levert daar ontelbare voorbeelden van.

Men kan de onafhankelijkheid van rechters garanderen, niet hun onpartijdigheid. Men kan er enkel naar streven rechtscolleges, collectiviteiten van rechters, pluralistisch te maken (wat trouwens gebeurt in het geval van ons grondwettelijk hof), zodat er meer kans is dat de ene partijdigheid de andere uitballanceert. Men kan niet verhinderen dat individuele magistraten partijdig zijn, men kan zelfs niet verhinderen dat magistraten zich rond een bepaalde vorm van partijdigheid mobiliseren en zelf-indoctrineren. In het kielzog van mei ’68 werd in Frankrijk een Syndicat de la magistrature opgericht. Een lid daarvan, Oswald Baudot, substituut procureur in Marseille, sprak in 1974 de lichting nieuwe magistraten toe: “Hou in de uitoefening van uw beroep niet al te veel rekening met de wet, misprijs gewoonten, circulaires, decreten en de jurisprudentie. Het is aan u om, als de gelegenheid zich voordoet, wijzer te zijn dan het Hof van Cassatie. Gerechtigheid is niet een waarheid die voor eens en altijd in 1810 werd vastgelegd (…). Wacht niet op een groen licht van de minister of de wetgever (…) Hervorm zelf (…) wees partijdig (…). Wees bevooroodeeld ten voordele van de vrouw tegen de man, het kind tegen de vader, de schuldenaar tegen de schuldeiser, de arbeider tegen de patron, de verongelukte tegen de verzekeraar, de zieke tegen de ziekteverzekering, de dief tegen de politie, de pleiter tegen justitie”.[13]  Op zich is niets mis met partijdigheid. Zij heeft een belangrijke rol te spelen in een democratische samenleving, maar democraten zijn van oordeel dat dit via verkiezingen en het parlement moet gebeuren, niet via rechters.

(Lees verder onder de preview.)

Zijn er betere alternatieven voor het volksberoep

Pleidooien voor sterke toetsing komen dikwijls neer op de stelling dat men op die manier verhindert dat de wetgever met gewone meerderheden in feite de grondwet verandert. Dat dient inderdaad te worden vermeden. De positie die ik verdedig is dat sterke juridische toetsing een slechte, volksberoep een goede manier is om dat te vermijden. Ik kijk eerst naar andere manieren die worden gesuggereerd om de nadelen van sterke toetsing op te vangen, daarna ga ik wat dieper in op een aantal manifeste nadelen van sterke toetsing en juristocratie.

Een aantal tegenstanders van het volksberoep ontkent niet het bestaan of de gevaren van activistische rechters die de interpretatieruimte waarover zij beschikken misbruiken om in feite wetgevend op te treden. Zij menen echter dat er betere alternatieven zijn dan het volksberoep om aan dat euvel te verhelpen.

Het meest frequent geformuleerde voorstel (maar het komt niet voor in de bijdrage van Gutwirth en de Hert) is betere, strakkere, minder ruim te interpreteren wetgeving. Telkens rechters, zonder mogelijkheid tot beroep, een wet interpreteren op een manier die de wetgever niet zint, zou deze de wet moeten aanpassen, aanscherpen. Dat is weinig realistisch en in de mate dat het realistisch is, houdt het een groot risico op slechte wetgeving in.

Het is weinig realistisch omdat de meeste problematische rechterlijke interpretaties steunen op de grondwet en meer nog op Europese en internationale verdragen (die bol staan van vage, ja zelfs wazige begrippen omdat er anders geen consensus rond wordt bereikt). Een grondwet is al niet makkelijk te veranderen, Europese en internationale verdragen zijn dat nog veel minder. Waar de wet makkelijker te veranderen is, bestaat het risico dat de wet erg rommelig wordt als rechterlijke uitspraken die door een meerderheid van het parlement worden afgekeurd, steeds weer aanleiding zouden geven tot wetswijzigingen, telkens sterk getekend door de specifieke omstandigheden waaronder zij tot standkomen. Dat houdt het risico in dat de wet haar algemeenheid verliest. De wet kan niet alles voorzien. Precies daarom zijn rechters nodig. Weliswaar rechters die de wet en de bedoelingen van de wetgever terughoudend interpreteren, hun eigen partijdgheid en gebeurlijk activisme in toom proberen houden. Het is duidelijk dat sterke juridische toetsing die terughoudendheid ondergraaft. Het volksberoep zou de wenselijke terughoudendheid in ere herstellen en verhinderen dat de wetgeving verwordt tot een poging om alles te voorzien, alsof het een algoritme is dat beter door een computer dan door mensen wordt toegepast.

Het andere alternatief voor het volksberoep dat opduikt, is de terugkeer van zwakke toetsing.[14] Dat zou de juristocratie inperken, maar het volksberoep heeft, vergeleken met een aantal van de bestaande vormen van zwakke toetsing, het voordeel dat de wetgever ertoe gehouden is de meerderheid- en minderheidopinies van het hof te bespreken en een beargumenteerd standpunt in te menen betreffende de juiste interpretatie van de grondwet of het verdrag. Die dialoog tussen rechterlijke en wetgevende macht kan bijdragen tot de juridische cultuur van de volksvertegenwoordigers en de burgers en tot de politieke cultuur van de rechters.  

(Lees verder onder de preview.)

Wat zijn de nadelen van sterke juridische toetsing of juristocratie

Men komt de nadelen van sterke toetsing en juristocratie op het spoor als men kijkt naar de belangen die deze vorm van regelgeving verspreiden en verdedigen. Het gaat, bondig samengevat, om groepen die hun doelen niet via democratische weg kunnen verwezenlijken of die door poltieke verschuivingen beseffen dat zij macht dreigen te verliezen en in de juristocratie een middel zien om hun macht tot sturing van de samenleving te behouden.

Een duidelijk en, wat de invloed op onze levens betreft, uitermate belangrijk voorbeeld van minderheden die zich via rechters de macht van een meerderheid toeeigenen, zijn de mensen die per se Europese federalisering willen doorduwen. Zij beseffen dat dit nagenoeg onmogelijk is op basis van democratische beslissingen in de lidstaten. Dat verklaart de evolutie van de bevoegdheid van het Europees Hof van Justitie en het optreden van dat hof.[15] Die ontwikkeling gaat onder de naam “integration by law”, een uitdrukking die de verdienste heeft te wijzen op het weinig democratische, daarentegen autoritaire karakter van die handelswijze. Daniel Kelemen is daarover aandoenlijk duidelijk als hij de rol van het Europees Hof van Justitie beschouwt als een garantie voor de verdere uitbouw van het Europese Unieproject ondanks verzet van de betrokken bevolkingen.[16]

Men kan de Europese integration by law beschouwen als een uiting van een bredere oorzaak van juristocratie: schrik van de kiezer. Sung Wook Paik voert de hedendaagse vormen daarvan terug op de beweging voor “militante democratie”. Die ging uit van de ervaring met het nazisme om te stellen dat een democratie de vrijheden drastisch moet inperken om een dergelijke ontwikkeling in de toekomst onmogelijk te maken.[17] Die positie leidde echter tot een democratiekritiek die als twee druppels water gelijkt op die van de nazi’s als die tekeer gingen tegen de door hen verafschuwde parlementaire democratie. Het volk, in die context steevast omschreven als ‘de massa’, en de volksvertegenwoordigers (de zakkenvullers) worden dan voorgesteld als emotioneel, gemanipuleerd, niet gedreven door inzichten en overtuigingen, maar door fobieën, frustraties, resentment, verdeeldheid, geldzucht, deelbelangen etc.

Het is heel spijtig dat Gutwirth en de Hert zich bij die lange stoet vijanden van de democratie voegen als ze de band tussen electoraat en democratische partij omschrijven als “Plopsaland en Walibi events, tweet en facebook over-en-weer geschut, pensekermissen en kerstmarkten”. De vrijheidsbeperkingen die door de voorstanders van die zienswijze worden bepleit, vloeien steeds voort uit hetzelfde streven: hoe kunnen wij als elite, dat wil zeggen als minderheid overtuigd van haar eigen groot gelijk en ethische suprioriteit, onze wil opleggen aan de meerderheid. (Ik kan me niet van de indruk ontdoen dat Gutwirth en de Hert, zoals zovele anderen, geloven dat de nazi’s via een parlementaire meerderheid aan de macht zijn gekomen. De nazi-dictatuur was het gevolg van de machtsgreep van een minderheid, mogelijk gemaakt door de systematische onderschatting van de nazi-leiding, de hulp van de traditionele elites en een kwistig gebruik van volmachten en noodwet.)[19]

Als een meerderheid door politieke verschuivingen een minderheid wordt, luidt die vraag: hoe kunnen we onze wil blijven opleggen. Pionierswerk over juristocratie werd geleverd door Ran Hirschl met zijn studie van de ontwikkeling ervan in Israël, Canada, Zuid-Afrika en Nieuw-Zeeland.[20] Volgens hem wordt juristocratie “(…) in vele gevallen gemotiveerd door het verdedigen van de sociale en politieke status quo en door verzet tegen pogingen om die langs democratische weg te wijzigen”.[21] Juristocratie kan, volgens de analyse van Hirschl, best worden beschouwd als een niet-democratische poging tot “hegemoniebehoud”.[22] In meer gangbaar taalgebruik: het gaat om slechte verliezers, mensen zoals Trump, maar dan subtieler.

Het is nuttig ook even stil te staan bij de wijze waarop juristocratie de democratie stelselmatig ondergraaft. Dat gebeurt onder meer door testcases voor de rechter te brengen met de bedoeling via precedentenwerking een verandering van wet en/of beleid af te dwingen, zonder dat men over een democratische meerderheid beschikt. Die praktijk heeft een naam – Strategic Litigation, strategisch procederen.[23]

Omdat het instrumenteel gebruik van het gerecht om als minderheid de wet te stellen, niet onder alle omstandigheden even gemakkelijk is, spreken de voorstanders van Strategic Litigation (SL) ook van de Legal Opportunity Structure (LOS), de wettelijk geboden mogelijkheden. Deze zijn voornamelijk van tweeërlei aard, enerzijds de toegang tot het gerecht (hoe gemakkelijk is het om te procederen) en anderzijds het proceduraal gemak (hoe gemakkelijk is het een zaak te winnen).[24]

Belangengroepen willen de toegang tot juridisch procederen liever niet beperkt zien tot individuen; ze willen zelf rechtstreeks zaken aanhangig kunnen maken, zeker als zij dat met overheidsgeld kunnen doen.[25] (Het Duitse Allegemeines Gleichberechtigingsgesetz bijvoorbeeld, laat niet toe dat organisaties zich partij stellen in discriminatiezaken).

Zij proberen ook de bewijslast in hun voordeel om te draaien, zodat bijvoorbeeld niet degene die zich op de discriminatiewetgeving beroept moet aantonen dat er sprake is van discriminatie, maar dat de aangeklaagde moet aantonen dat er niet gediscrimineerd werd. SL en LOS worden inmiddels aan verschillende universiteiten onderwezen.

De juristocratie laat de uiterlijke verschijningsvormen van democratie niet verdwijnen. Er worden verkiezingen gehouden, regeringen gewisseld, er grijpen stemmingen plaats in het parlement, maar de invloed van de burger en zijn vertegenwoordigers wordt sterk teruggedrongen. Daarmee verdwijnt ook de specifiek politiek-democratische manier van denken. Het besef dat er nu eenmaal tegengestelde belangen en grondig verschillende opvattingen zijn, dat het streven naar compromissen daarom niet slecht is en men uiteindelijk de meerderheid dient te respecten, wordt vervangen door een juridische manier van denken: iemand heeft gelijk en iemand ongelijk, iemand is schuldig en iemand onschuldig en dus slachtoffer. Het moraliseren van politieke verschillen – het associëren van andere standpunten met “het kwade” – krijgt voorrang op het begrijpen van tegengestelde belangen en opvattingen. Ik kwam, bijvoorbeeld, nog maar zelden een kritiek op het volksberoep tegen waarin Hitler, Stalin, de gulag en de uitroeiingskampen niet als in een donderpreek worden opgeroepen. Ook in de bijdrage van Gutwirth en de Hert worden die Welwillenden gemobiliseerd.  

Juristocratie, SL en LOS leiden uiteraard tot een verarming van de politieke vertegenwoordiging omdat talentvolle en betrokken jonge mensen zien dat ze sneller iets kunnen bereiken via SL en een gunstige LOS, zonder te worden blootgesteld aan de bagger die volksvertegenwoordigers voortdurend over zich heen krijgen.[26] Dat was vroeger ook het geval, maar de media waren schaarser en de mensen, ook onze volksvertegenwoordigers, zijn gevoeliger geworden. Uiteraard draagt de residualisering van de democratie ook bij aan het nu wijdverbreide gevoel dat stemmen geen zin heeft, omdat politici toch niet luisteren naar de kiezers.

Omdat de juristocratie de schijn van democratie laat bestaan, maar het voor de volksvertegenwoordigers onmogelijk maakt de meerderheid van de burgers te volgen, leidt zij tot een afbouw van vertrouwen in de democratie. We zien vandaag ook in verschillende landen pogingen om via de wijze van benoemen of een tuchtraad rechters onder politieke controle te dwingen. De hiërarchisering van de machten wordt dan behouden, maar omgedraaid. Ook om dat te vermijden is het volksberoep een onmisbare stap in het herstel van de democratie.