‘De stem van het volk laten primeren op justitie? Die boemerang kan je snel in je gezicht krijgen’

‘Het aan banden willen leggen van constitutionele hoven opent de deur voor autoritaire meerderheden en regeringen’, schrijven juristen Serge Gutwirth en Paul De Hert (VUB). Ze formuleren een antwoord op een aantal recente voorstellen van N-VA en socioloog Mark Elchardus.

Het spook van de ‘juristocratie’

            Het aan banden (willen) leggen van grondwettelijke hoven zit in de lift. In Israël is de zoveelste regering Netanyahu zo’n operatie aan het doorvoeren, waardoor het land in een diepe identiteitscrisis is beland en een groot deel van de bevolking hevig weerstand biedt omdat het zeer goed begrijpt wat er op het spel staat. In Polen probeert de meerderheidspartij PiS het Hof van binnenuit te hollen door systematisch rechters te doen benoemen die dezelfde ideologie aanhangen, zeer tegen de zin van de EU die daartegen reeds acties ondernam. In België wordt gepleit voor de onderschikking van het Grondwettelijk Hof aan het parlement door de N-VA en Mark Elchardus met het argument dat de democratie moet primeren op justitie. Er mag geen ruimte zijn voor ‘activistische rechters’ en een systeem van ‘juristocratie’ moet vermeden worden. Volgens Elchardus is er ‘juristocratie’ wanneer constitutionele rechters wetten ongrondwettelijk kunnen verklaren tegen de meerderheid van het parlement in.   

            Vooraf is alvast een opmerking nodig. Elke kritiek op het Belgische Grondwettelijke Hof en zijn ‘niet verkozen rechters’ vanuit een bekommernis voor de democratie en de zeggenschap van de volksvertegenwoordigers is alvast zeer contradictorisch. Dit Grondwettelijk Hof is er gekomen door grondwetswijzigingen gestemd in het parlement met een twee-derden meerderheid. De rechters worden benoemd door datzelfde parlement opnieuw met een twee-derden meerderheid. Dat geldt overigens ook voor de supranationale en internationale quasi-constitutionele gerechtshoven die België heeft erkend, zoals het Hof voor de bescherming van de rechten van de mens en Hof van Justitie van de Europese Unie. Ook hier gebeuren de ratificaties van deze verdragen door het parlement en worden de Belgische rechters in deze hoven erdoor verkozen, nu bij gewone meerderheid. Kortom, het is maar hoe je het wil bekijken.

            Deze bijdrage gaat dieper in op sommige van de argumenten om het parlement boven het constitutioneel hof te plaatsen.

Democratie is maar één pijler van de democratische rechtsstaat

            Het argument bij uitstek tegen ‘juristocratieën’ is dat de democratie moet predomineren. Het parlement heeft via verkiezingen de legitimiteit om wetten te maken of te herroepen, rechters daarentegen worden volgens de critici dus niet voldoende verkozen. Constitutionele hoven staan bijgevolg haaks op de democratie.

            Maar is dat wel zo? Is het zo eenvoudig? Leven we niet in een democratische rechtsstaat en maakt dat geen verschil uit? Mark Elchardus merkt in dit verband op dat de woorden in de uitdrukking ‘democratische rechtsstaat’ niet toevallig in de juiste volgorde staan: ‘de democratie komt eerst’. Voorbij het feit dat rechtsstaat het zelfstandig naamwoord is en democratisch maar het bijvoeglijke, en dat het (sowieso zwakke) taal-argument dus omgekeerd kan worden, menen wij ten gronde dat het begrip ‘democratische rechtsstaat’ eigenlijk onvolledig is.

            Het uitgangspunt is complexer en er ontbreekt een component naast die van democratie en rechtsstaat. Voluit en meer volledig leven we in ‘een democratische op grondrechten en fundamentele vrijheden gebaseerde rechtsstaat’.  In tegenstelling tot Elchardus deinzen we ervoor terug om een rangorde te definieren tussen ‘democratie’, ‘grondrechten’ en ‘rechtstaat’ … Het punt is nu juist dat er evenwichten worden geïnstitutionaliseerd. Alle drie de pijlers zijn belangrijk als uitgangspunt voor een discussie over de macht van rechters.

(Lees verder onder de preview.)

            De staatsvorm die sinds de 17^de-18^de eeuw tot ontwikkeling kwam en nu in het Westen heerst, is inderdaad een stuk complexer dan de uitdrukking ‘democratische rechtsstaat’ of het woord ‘democratie’ doen geloven. Het daaraan voorafgaand absolutisme indachtig werd er oorspronkelijk steevast gehamerd op het belang én van fundamentele rechten en vrijheden (grond- of ‘natuur’rechten), én van rechtsstatelijkheid: beiden poten worden gezien als bescherming tegen overdreven staatsmachtsuitoefening. De grondrechten en fundamentele vrijheden gelden niet alleen als schild tegen de macht uitgeoefend op individuen, maar ook als hoeksteen van hun vrijheid van handelen en emancipatie. Het gaat inderdaad om een vooral liberale bekommernis, die in de toenmalige economische context goed te begrijpen valt: ondernemerschap veronderstelt niet alleen onafhankelijkheid tegenover de staat, maar ook afhankelijkheid ervan omdat die veiligheid en stabiliteit moet opleveren.

De volgende poot, het evenwicht van machten, of de checks en balances, zorgt er dan weer voor dat legitieme machtsuitoefening pluricentrisch behoort te zijn. Tussen de wetgevende, de uitvoerende en de rechterlijke macht heersen een taakverdeling en wederzijdse controle. De idee van gescheiden machten bestaat nergens op absolute wijze. Integendeel. De checks en balances-idee wordt gerealiseerd door machten niet alleen ten dele te scheiden, maar ook omgekeerd, door ze te laten overlappen. Dat verklaart waarom de uitvoerende macht een rol speelt in het wetgevingsproces, waarom een Amerikaanse en een Franse President ten dele tegen het parlement kunnen ingaan en waarom bij de benoeming van rechters een tussenkomst aan de orde is van hetzij het parlement, hetzij de regering, hetzij beide.  De idee van scheiding van machten is dus een ingrediënt van het grondwettelijk koken in de Westerse wereld maar wordt met mate gebruikt en aangevuld met andere ingrediënten.  Juister is om te spreken van evenwichten van machten

            Democratie, de derde poot van ons institutioneel systeem, is in feite een laatbloeier uit de twintigste eeuw. Democratie is maar één van de wijzen waarop aan het ideaal van ‘volkssoevereiniteit’ gestalte kan worden gegeven, maar wel degene die in het Westen is gaan primeren als gevolg van langdurige en harde sociaal-politieke strijd. De wetten moeten thans een weerspiegeling zijn van de keuzes van alle staatsburgers: elke ingezetene moet haar of zijn zeg hebben en die moet wegen op het wetgevend werk en het beleid. In de praktijk vertaalt democratie zich door de samenstelling van parlementen op basis van algemene verkiezingen waaraan stemgerechtigden moeten of mogen deelnemen. Zo wordt de idee van evenwicht van drie machten tegelijk ook een garantie voor het respect door allen én door de staat zelf van de ‘erkende’ of ‘gedecreteerde’ fundamentele rechten en vrijheden die de grondslag vormen voor de vrije en onafhankelijke participatie aan verkiezingen. Het ‘soevereine volk’ is dan de verzameling van individuen die stemrecht hebben verworven.

            Het is die articulatie van democratie, fundamentele vrijheden en rechtsstatelijkheid die Westerse staten toelaat om zichzelf te promoten als de uitvinders en de hoeders van de bestuursvorm die dictators en autocraten heeft uitgebannen. Het dispositief moet er inderdaad toe leiden dat absolute machtsconcentratie onmogelijk wordt, zeg maar ongrondwettelijk, want juist in de grondwetten staan de fundamentele vrijheden/grondrechten en de checks en balances geacteerd. Geen macht mag de andere kortwieken en allen moeten ze de fundamentele rechten en vrijheden respecteren.

De rechters en de wetten

            Wetten zijn politieke beslissingen bij uitstek; zij veruitwendigingen de keuzen die een meerderheid in het parlement maakt. Door hun bijzondere vorm zijn ze dwingend, zowel voor de burgers als voor de rechters. Die laatsten zijn echter de enigen die definitief kunnen beslissen of de wetten (en hun afgeleiden, KBs bv) wel of niet werden nageleefd. Daarom moeten rechters onafhankelijk en onpartijdig zijn, wat vooral voortvloeit uit de wijze waarop zij te werk moeten gaan. Als juristen dienen zij een reeks complexe spelregels (procedurele en interpretatieve) in acht nemen waardoor zij gedwongen zijn om afstand te nemen van de passies, belangen en conflicten van het geding.

De juridische handeling bij uitstek, de kwalificatie, is dan ook helemaal geen poging tot beschrijving van de feiten, maar beoogt die feiten te “vatten” of “subsumeren” in vooraf bestaande rechtsbegrippen. Juridische beslissingen beantwoorden tevens aan bijzondere interpretatieve technieken. Zo stelt het wetboek een koe (soms) gelijk met een onroerend goed en werkt het recht met onweerlegbare vermoedens die zelfs het tegenbewijs niet dulden. Het doel is stabiliteit en zekerheid, niet de productie van kennis. De juridische waarheid is een andere dan de wetenschappelijke is een andere dan de morele is een andere dan de godsdienstige is een andere dan de politieke etc. Ze worden geproduceerd door andere handelingsregimes en doen ook elk iets anders. Maar ze kunnen elkaar kruisen.

(Lees verder onder de preview.)

            Veel meer dan de wet “toe te passen” (een onzinnige verwachting eigenlijk want de wet blinkt per definitie uit in algemeenheid) fabriceren rechters een juridisch bouwwerk gebaseerd geijkte rechtsbronnen (wetgeving, precedenten, fundamentele en grondwettelijke principes, etc). Een beetje zoals in wetenschappelijke controverses moet dat bouwwerk juridisch standhouden tegen de opwerpingen van de andere participanten aan het proces. Vlaams minister van dierenwelzijn Ben Weyts (N-VA) protesteerde tegen een advies van de advocaat-generaal aan het Europese Hof van Justitie dat ongustig was voor een absoluut verbod op onverdoofd slachten, maar hij gaf zelf aan dat dit advies nog bekrachtigd moest worden door het Hof van Justitie.  De ervaring leert dat het Hof van Justitie met regelmaat voorbijgaat aan deze adviezen, wat er dan op wijst dat het advies de rechters juridisch niet kon overtuigen. Het recht bouwt met andere woorden zijn eigen controlemechanismen in.

            Geen uitspraak is de enige juiste. Er zijn er stevige en zwakkere, maar allen zullen ze, eens definitief geworden, als juridische waarheid gelden. Zo ook zijn er goede en slechte rechters, net zoals dat het geval is met professoren, wetenschappers, voetballers, schrijnwerkers, parlementairen en ministers. Maar in wezen komt het erop aan om de praktijk van het recht – zijn regime- zo optimaal en nauwgezet mogelijk te bedrijven. Dat dit niet altijd blijkt, is geen nieuws. En dat er in elk proces momenten zijn waarop rechters interpretatieve wissels in een bepaalde stand moeten plaatsen en daarbij beïnvloed worden door hun neigingen, voorkeuren en anticipaties van de gevolgen van hun interpretatie, al evenmin. In die zin is elke rechter ‘activistisch’, zoals nog eens duidelijk werd in de Reuzegom-zaak. Maar dat betekent natuurlijk nog niet dat zij het bestuur overnemen: zij zijn noch bouches de la loi noch gouvernement des juges. Hoe zou dat laatste overigens kunnen nu het om individuele dossiers gaat?  De meeste zaken zijn overigens vatbaar voor hoger beroep èn voor cassatie, en sommige daarop nog voor verzoeken bij de hoven in Straatsburg en Luxemburg. Ook de Hoge Raad voor Justitie waakt. Dat er schandalig slechte uitspraken blijven standhouden is betreurenswaardig, maar daardoor gaan denken dat een beslissing van een politieke meerderheid in het parlement in een individuele zaak hier meer garanties zou bieden is te zot om te zijn, en op de koop toe erg gevaarlijk.

Anders, maar niet helemaal, gaat het met constitutionele rechters en de grondwet

            Grondwetten zijn fundamentele politieke documenten waarmee een staat zichzelf inricht en politiek positioneert voor de toekomst, doorgaans op een cruciaal politiek moment. Daarom zijn ze veel moeilijker te wijzigen dan gewone wetten. In Westerse staten organiseren zij de checks en balances tussen de drie pijlers van de democratische rechtsstaat. Grondwettelijke hoven worden ingericht om hierover te waken. Het is opvallend dat ze (incluis en a fortiori het Europees Hof voor de Rechten van de Mens) in de meeste West-Europese staten (op een aantal uitzonderingen na) juist opkomen in de nasleep van WOII toen gebleken was hoe fragiel de democratische rechtsstaat wel was voor erosie en verrotting van binnenuit. Het pareren van de opkomst van het binnenlands Stalin-Sovjet geïnspireerd communisme was er eveneens een drijfveer voor.

In de Oost-Europese landen kwamen ze er in een soortgelijke beweging na de ineenstorting van het Sovjetimperium. Grondslag van deze beweging is het voorkomen dat parlementen en regeringen (en dus de meerderheidspartijen) ongestoord hun gang zouden gaan en zo ontsporingen tegen gaan. Er moeten institutionele en procedurele buffers zijn anders ligt een hellend vlak voorop naar machtsconcentratie, -afwending, -overschrijding en liberticide wetgeving door de parlementaire meerderheden. De juristoclasten zijn dan ook reactionair: ze willen terug naar de situatie die daarvoor heerste.

            Grondwettelijke hoven nemen een bijzonder plaats in omdat zij juist zijn opgericht ter bewaking van enerzijds de door de grondwet erkende fundamentele rechten en vrijheden, en anderzijds, de verhoudingen, grenzen en wederzijdse gebondenheid tussen de drie machten. Zij oefenen controle uit op de compatibiliteit van alle overheidshandelen – wetgevend, uitvoerend en rechterlijk- met de grondrechten en grondwettelijke regels. Dat betekent meteen dat ze de randvoorwaarden van legitieme uitoefening van de politiek in actie in het oog houden.

(Lees verder onder de preview.)

            In die zin doen ze uiteraard ook aan politiek. Maar zij doen dat op een juridische wijze. Zo men wil zijn ze het knooppunt bij uitstek tussen politiek en recht: ze moeten het hebben van twee praktijken tegelijk. Daar is niets mis mee omdat, zoals de samenstelling van het Amerikaanse Supreme court goed illustreert, hun rechters ook politiek benoemd worden, een kleur hebben en dus per definitie ‘activistisch’ zijn. Maar in principe enkel en alleen waar er hermeneutische ruimte voor is. En dat kan zowel in liberale als in republikeinse richting, al wordt er niet systematisch in blok gestemd en nemen de justices soms, door het recht geknede, onverwachte stellingen.

            Zulks is niet minder het geval in België, zoals ten overvloede blijkt uit het feit dat de verkiezing van constitutionele rechters, door de vereiste twee derden meerderheid, geschiedt op basis van een partijpolitieke beurtrol, maar toch steevast met politiek gekrakeel. De N-VA doet daaraan gewoon mee, en er is een ‘N-VA-rechter’. Maar daarom is het nog niet zo dat constitutionele rechters losjes kunnen doordrukken wat hun overtuiging of een partijlijn hen dicteert: rechtsspreken, het zij nog eens benadrukt, dient te beantwoorden aan stringente vereisten en verwachtingen, die puur ideologische, politieke, economische, ethische en zelfs wetenschappelijke stellingnames in de weg staan. Dit ‘activisme’ is dan ook veel beperkter dan de juristoclasten beweren en … helemaal niet problematisch. Het is de aard van het beestje.  

            Komt daarbij dat de vereisten van juridische samenhang en correctheid garant staan voor ernstige motiveringen die wellicht technisch en zwaar kunnen zijn maar beslissingen opleveren die in elk geval gestaafd, afgemeten en geciviliseerd zijn. De dwang die uitgaat van de positie van rechter en de vereiste juridiciteit van uitspraken, is sterk, zoals onderzoek in de Franse Raad van State – die vol zit met ex politici – heeft getoond. Bovendien overleven de constitutionele rechters het korte-verkiezings-termijn perspectief van de politiek, waardoor hun kleur met die van wisselende parlementaire meerderheden gaat verschillen, wat dan weer volledig in het verlengde ligt van het streven naar evenwichten tussen de machten.

Democratie en volkssoevereiniteit in de praktijk

            Voor ons is democratie dus slechts een van drie even pijlers van het Westers systeem. Voor politici is het evident dat de democratie, en dus parlement en regering, eerst komen, zeker wanneer hun bewegingsruimte beperkt wordt.

            De kritiek op het samenspel van de pijlers en de prioritering van ‘de democratie’ wordt door Elchardus geschraagd op de idee van ‘volkssoevereiniteit’, een term die als muziek in de oren klinkt van nationalisten allerhande, of ze nu Pools, Israëlisch, Russisch of Vlaams zijn. Ook onze Vlaamse juristoclasten beroepen zich expliciet op een nationalistisch-communautaristisch perspectief. Daarin verschillen ze niet van hun Poolse of Zionistische medestanders. Voor hen is er een ‘volk’ dat de staat overstijgt en of transcendeert. Het wordt voorgesteld als zou het volk meer zijn dan de som van de individuen of stemgerechtigden, een beetje zoals de ‘algemene wil’ van Rousseau, Robespierre en de Jakobijnen, maar dan op taal, ras, godsdienst, cultuur en/of traditie gesteund. En in dat zo vastgestelde ‘volk’ en zijn ‘waarden’ zou elke politieke legitimiteit oorsprong vinden. Ook de legitimiteit om individuen met dwang te houden aan wat ‘de’ volksaard zou zijn, zoals blijkt in het dossier over onverdoofd slachten.

(Lees verder onder de preview.)

            De vraag is deze: wat zeggen de Vlaamse juristoclasten concreet wanneer zij het parlement de macht willen geven om de rechters en het grondwettelijk hof te censureren? Weliswaar krijg je dan te horen dat de ‘volkssoevereiniteit’ moet primeren; maar de facto gaat het over iets helemaal anders: met name over parlementaire vertegenwoordiging, volatiele meerderheden en particratie (om nog te zwijgen over lobbying, partijfinanciering, marketing & communicatie, spindoctors, politieke dynastieën, Plopsaland en Walibi events, tweet en facebook over-en-weer geschut, pensenkermissen en kerstmarkten, deelname aan quizzen en TV-shows, zingende panda’s, rodeo premiers en de hele reutemeteut om in de belangstelling te komen, met dank aan partijdotaties). Tenslotte draait het parlementair systeem op individuele stemmen, waarbij de stemgerechtigde burgers en ingezetenen om de zoveel jaar hun stem (weg)geven aan degenen die daarna wetten gaan maken.

En die burgers moeten het ondertussen, op wat geheel marginale participatieprocessen, ‘consultaties’, (online) enquêtes en opiniepeilingen na, doen met hun recht om hun mening te uiten, samen te komen et braaf roepend met spandoeken en megafoons rond te lopen in de hoop dat VRT-journalist Steven De Craene dat spannend genoeg vindt om daarover zonder helm en kogelvrij vest bericht uit te brengen.

Neen, stemmers moeten eigenlijk vooral een enorme berg blind vertrouwen ophoesten voor hun verkozenen. Niks ‘volkssoevereiniteit’ dus, maar een afstandelijke, ongebonden en quasi geheel formele vertegenwoordiging van individuele burgers. Bovendien is het systeem een ware fabriek van parlementaire minderheden, die dan systematisch weggestemd worden en in verdrukking komen. Dit is de soevereiniteit van de meerderheid van het ogenblik …. Na het vertrek van Valerie Van Peel, parlementslid van N-VA, schreef Nieuwsblad hoofdredacteur Liesbeth Van Impe over de uitholling van de job van parlementsleden het volgende: “Parlementsleden zijn stemmachines geworden. In 99,9% van de gevallen drukken ze op de knop die de partij hen opdraagt. Het is dringend tijd, voor de partijen, voor de politiek, en ook voor de pers, dat we het parlement herwaarderen.”

            De hypothese nu, dat het parlement beslissingen van het constitutioneel hof zou kunnen evoceren en vernietigen veronderstelt bijgevolg een electoraat dat de verkozenen noodgedwongen een blanco cheque geeft, omdat het op het moment van de stemming in de verste verte niet kan weten hoe de verkozenen zich zullen gedragen: de contentieux is op het moment van de verkiezing niet eens gesteld. Voorbij het feit dat dit een fundamenteel probleem van de vertegenwoordiging in het algemeen is, hebben die verkozenen dus groen licht om hun gang te gaan, in functie van hun voorkeuren, ethische overtuigingen, electorale berekeningen of partij-ukazen, whatever. Het volstaat immers dat de vereiste meerderheid in het parlement wordt gehaald. En die meerderheid zal in de regel dé regeringsmeerderheid zijn, dat wil zeggen het compromis dat wordt gevonden tussen een handvol partijvoorzitters en hun entourages. Gegeven de zwaarwichtige betekenis die aan ‘democratie’ en ‘volkssoevereiniteit’ wordt gegeven is dit toch een graatmager bod …

            Geef ons maar (politiek benoemde) constitutionele rechters.         

Integriteit en samenhang

               Of men vindt dat de Westerse democratische rechtsstaat het beste, het minst slechte of een pervers- of schijnsysteem of nog een ‘bovenbouw’-fenomeen is dat het kapitalisme alleen maar bestendigt, is hier niet van belang: het is ons te doen om de integriteit en samenhang van het systeem.De huidige initiatieven en pleidooien voor de onderwerping van constitutionele hoven aan de, door de meerderheidspartijen en hun voorzitters gedetermineerde keuzen en prioriteiten zijn dan ook een rechtstreekse ondergraving van een systeem dat machtsevenwichten en de bescherming van persoonlijke keuzen tot zijn kern rekent. Die vertogen geven voorrang aan de politiek, wat op zich al een probleem is, die daarbovenop niet naar behoren werkt, toch niet om aan de verwachtingen van een veelbelovende democratie te voldoen.

            In zijn opiniestukken wijst Mark Elchardus erop dat toetsing van de wetten aan de grondwet niet zo heel lang bestaat (“In 1942 waren er welgeteld twee landen waar wetten ongedaan konden worden gemaakt op basis van een juridische toetsing, de VS en Noorwegen”). Dat klopt, want ze kwamen inderdaad na de barbarij van het nazisme en de angst voor het Stalinisme, wat dit verklaart. Toch blijft er een interessant punt over: naast de bescherming van grondrechten vormt ook de bescherming van federale afspraken historisch de motor achter toetsing van wetten aan de grondwet. Dat was ook in België de reden voor de invoering van het Arbitragehof, de voorloper van het Grondwettelijk Hof. Onderzoek wijst uit dat de ‘juristocratie’ op dit niveau wereldwijd erg goed functioneert. Politieke waarborgen voor federalisme zijn onvoldoende, rechterlijke preferenties zijn vaak overschat en rechters blijken goed in staat om de federale principes zoals subsidiariteit in te schatten en toe te passen.

            De N-VA als ‘partij van de verandering’ heeft bij het verkrijgen van bestuursbevoegdheden evident vertraging en ‘hinder’ ondervonden van het rechtssysteem gebaseerd op rechtstatelijkheid en grondrechten. Dat geldt voor alle partijen die beleidsbevoegdheid opnemen. Ten dele speelt daarbij de politieke wijsheid dat het tij kan keren: het momentum van partijen en van coalities kan aflopen. Eenmaal de meerderheid kwijt, kan een systeem zonder constitutionele toetsing van wetten als een boemerang in hun gezicht terugkomen. Door haar eigen toedoen zal er voor de NV-A op dat moment geen zinvol juridisch verhaal meer tegen de nieuwe meerderheid overblijven. Wat dan?

Serge Gutwirth en Paul De Hert zijn professoren aan de rechtsfaculteit van de VUB.