‘Hoe moet het verder na CETA? Magnette heeft juridische slag verloren, maar niet de politieke strijd’

Jurist Filip Batselé staat stil bij de gevolgen van de recente uitspraak van het Europees hof van Justitie over de geldigheid van het CETA-handelsakkoord.

In oktober 2016 gonsden de acroniemen door de Wetstraat: CETA, ISDS, ICS,… Waar ging dat alweer over? In oktober 2016 moest België zijn akkoord geven aan het “Comprehensive Economic and Trade Agreement” (CETA), een handelsovereenkomst tussen Canada en de EU. Dat verdrag zou niet enkel de onderlinge invoerheffingen grotendeels elimineren, maar ook een heleboel andere aspecten van de handel met Canada reguleren (o.a. e-commerce, financiële diensten, samenwerking voor regulering etc.). Door onze ingewikkelde bevoegdheidsverdeling rond buitenlandse handel kon Michel enkel een Belgisch akkoord aan CETA geven als ook de gemeenschappen en gewesten akkoord gingen. Toenmalig Waals Minister-President Magnette verzette zich daar fel tegen. Na enkele marathonvergaderingen kon Premier Michel uiteindelijk het Belgische veto opheffen en leek CETA gered, maar Magnette keerde niet met lege handen thuis. Op Waals aandringen zou België onder andere aan het Europees Hof van Justitie vragen of het “Investment Court System” (ICS) in CETA wel in overeenstemming was met Europees recht.

Hoe moet het verder na CETA? Magnette heeft juridische slag verloren, maar niet de politieke strijd.

ICS is een aangepaste vorm van de beruchte investeerder-staatarbitrage (ISDS). Het is een juridisch systeem waarin een buitenlandse investeerder de staat waarin hij heeft geïnvesteerd voor een arbitragetribunaal kan dagen. Dat kan uiteraard maar in bepaalde gevallen, bijvoorbeeld bij een onteigening. ISDS bleef lange tijd onder de radar, ook al is het sinds de jaren ’70 deel beginnen uitmaken van honderden bilaterale investeringsbeschermingsovereenkomsten die ook België afsloot met (voornamelijk) ontwikkelingslanden, maar bijvoorbeeld ook met China. Het systeem kwam in de schijnwerpers te staan tijdens de TTIP-onderhandelingen met de VS, toen vele NGO’s harde kritiek hadden op het ISDS-systeem.

Dat systeem zagen ze als een vrijkaart voor multinationals om overheden aan te klagen. Door een stijgend aantal ISDS-zaken en terechte inhoudelijke punten van kritiek (zoals het gebrek aan transparantie, een ontbreken aan bepalingen die respect voor milieu- en arbeidsregulering verduidelijken, etc.), moest de Europese Commissie ingrijpen. Zo zag ICS het levenslicht. In wezen blijft het nieuwe systeem neerkomen op een vorm van ISDS, maar de Commissie heeft er de scherpe kantjes proberen afvijlen, door ICS meer op een ‘echte’ rechtbank te laten lijken, door transparantie te verbeteren, en door het recht op regulering te erkennen. Magnette vond deze wijzigingen duidelijk niet verregaand genoeg, en zo belandde het ICS bij het Europees Hof.

Dat Europees Hof besliste vandaag dat het ICS wel degelijk verenigbaar is met EU-recht. Nochtans stond dit verre van vast. Vorig jaar had het Hof namelijk verklaard dat een ISDS-mechanisme in investeringsovereenkomsten tussen EU-lidstaten onderling niet kon. Als een gevolg daarvan is België verschillende van die verdragen met nieuwe-EU lidstaten momenteel aan het beëindigen. Hetzelfde lot was niet beschoren aan het ICS in CETA. Hierbij focuste het Europees Hof erg op de erkenning van het recht in CETA voor overheden om arbeids-, milieuregulering, etc. aan te nemen, en dat het voor investeerders onmogelijk moet maken om frivole ISDS zaken tegen overheden aan te spannen. Magnette heeft daarmee de juridische strijd tegen ISDS voorlopig verloren. Er blijven echter verschillende belangrijke uitdagingen voor het Belgische en Europese investeringsbeleid na CETA.

Opluchting

Ten eerste slaakte men binnen de Europese Commissie waarschijnlijk een zucht van opluchting toen Luxemburg haar advies bekend maakte. De Europese Unie probeert momenteel binnen de VN-Commissie voor Internationaal Handelsrecht (UNCITRAL) om ISDS verder te hervormen, met als doel de oprichting van een “Multilateraal Investeringshof”. Een rode kaart voor het ICS had de EU daar in de problemen gebracht. Het is nog te vroeg om te voorspellen of de EU zal slagen in haar opzet, maar een hervorming die louter focust op een multilateraal investeringshof zal voor velen niet volstaan. Of ISDS nu gebeurt langs arbitrage of via de rechtbank, vaak situeert zich het probleem rond ISDS op de inhoud van de bescherming die men aan investeerders geeft. Het meest problematisch zijn hier bepaalde standaarden die soms zeer ruim omschreven zijn in verdragen, zoals de vereiste om een investering “eerlijk en billijk” te behandelen. Daarom moet Europa ervoor opletten dat het niet enkel focust op ISDS zelf, maar ook op het juist afstemmen van de inhoud van investeringsverdragen an sich.

Ten tweede is bij dat inhoudelijke aspect ook een belangrijke rol weggelegd voor lidstaten zoals België. Hoewel Europa sinds het Verdrag van Lissabon de meeste bevoegdheden rond buitenlandse investeringen heeft overgenomen van de lidstaten, zit België nog steeds met een heleboel verouderde bilaterale investeringsovereenkomsten (waarvan het ook niet helemaal duidelijk is of deze conform EU-recht zijn). Minister Reynders stelde vorige maand weliswaar een langverwachte nieuwe en verbeterde, Belgische “modeltekst” voor bilaterale investeringsakkoorden voor in de Kamer, toch heeft zijn opvolger heel wat werk voor de boeg. Een hele rits aan weinig transparante oudere verdragen met daarin het “oude ISDS”, en zonder verwijzingen naar arbeids- of milieustandaarden, moeten dringend heronderhandeld worden door België.

De toekomst van investeerder-staat arbitrage is vandaag onzekerder dan ooit.

Tot slot heeft Magnette vandaag een juridische slag verloren, maar niet de politieke strijd tegen ISDS/ICS. De kritiek dat ISDS aan bedrijven een vrijkaart zou geven om nadelige wetten voor een arbitragetribunaal aan te klagen, kan deels worden opgelost door in de verdragen nauwkeuriger te zijn, en duidelijk te maken dat staten moeten kunnen reguleren. Andere kritiek tegen ISDS is dan weer lastiger te pareren: zo kan men zeggen dat een systeem dat in de jaren ’60 van de vorige eeuw is ontwikkeld, toen vele landen hun onafhankelijkheid uitriepen en soms massaal overgingen tot het onteigenen van (voornamelijk) Europese eigendom, niet meer van deze tijd is. Tevens genieten buitenlandse investeerders in Canada reeds heel wat bescherming onder het -Europees geïnspireerd- Canadees recht, en kan men betwijfelen of ISDS dan nog echt nodig is. Ook is het, op basis van de stand van het onderzoek, nog niet helemaal duidelijk of ISDS eigenlijk wel zorgt voor meer buitenlandse investeringen.

Onzekere toekomst

Ten slotte is er internationaal heel wat aan het bewegen. Oude critici van het systeem, zoals Ecuador, vinden tegenwoordig ook bijval in het Westen: Nieuw-Zeeland is zeer kritisch over ISDS, en ook in het nieuwe handelsakkoord tussen Canada, de Verenigde Staten en Mexico is ISDS serieus ingeperkt. Nu het aantal ISDS-zaken tegen Westerse landen toeneemt (België heeft momenteel een zaak tegen zich lopen die is aangespannen door DP World, een bedrijf uit de Emiraten, rond een concessie in de Antwerpse haven), zou de kritiek tegen ISDS ook in Europa opnieuw kunnen toenemen.

ISDS, ICS of MIC, de toekomst van investeerder-staat arbitrage is vandaag onzekerder dan ooit. En precies daarom zal Paul Magnette vanavond misschien toch goed slapen: ook al gaf het Europees Hof vandaag een groen licht aan ICS, de investeringsverdragen van morgen zouden het wel eens zonder investeerder-staat arbitrage moeten stellen.